作者：张星水
尊敬的审判长，审判员：
您们好！根据《律师法》和《刑事诉讼法》之规定，北京市京鼎律师事务所接受本案四被告人之一的林樟旺先生的委托，指派张星水作为其辩护人，出庭为其辩护。今天与我一起出庭参加辩护的还有我的助手周敏律师、程瑞华先生、陈冰先生、余樟法先生和郑俊伟律师。百闻不如一见，群山环绕着的龙泉的确山川秀丽、人杰地灵，而且龙泉宝剑和青瓷驰名天下，龙泉百姓也勤劳朴实。虽然龙泉美景如画，但是我们今天来到这里出庭，作为林樟旺先生的辩护人，目睹这样善良质朴的四位村民站在被告席上接受审判，我的心情感到格外的酸楚与压抑，甚至有些义愤，因为作为职业法律人，在宇宙天地万物之间，我最不能忍受的事情就是看到无辜的弱者站在被告席上接受世俗社会刑事法庭之审判，而我毕生最希冀从事的事情就是铲除朗朗乾坤之下的世间不公之事，就像当代义士东海一枭先生那样曾经为孙志刚、孙大午和天下芸芸众生特别是弱势群体击鼓鸣冤、不平则鸣！恕我直言，对于司法领域的严刑酷法和滥施刑罚所造成的冤狱丛生和民间哀怨，我一贯深恶痛绝之，也希望各级法院能够极力矫正之，以确保公民人权不遭受公权力之非法剥夺与侵害，以保障法治之文明、公平与人道的自由底蕴之精神。同时，在今天庄严的法庭上，明镜高悬，我真诚地希望龙泉法院的审判庭不会成为制造百姓之苦难的加工场。
在本案中，世代地处浙江西南边陲的大山深处、交通极为闭塞的贫瘠姚坑村人，由于山高岭深、山路崎岖，偏僻山村的姚坑村民卖点货品都只能依靠肩挑手提，攀岩逶迤，连条象样一点的洋畅小路都没有，自然民生维艰异常，生活水平近乎与几百年前的深山古人相仿，正是日出而做、日落而息（注：关于这一点，如果不是本人在开庭之前亲临实地考察了一番，就很难体验其中甘苦滋味，路途的颠簸、山麓的险峻、道路的蜿蜒、攀爬的曲折，竟然让我联想起了李太白的《蜀道难》中的“难于上青天”，因为在一般人们的印象中，浙江属于经济发达地区，但是，殊不知浙江的发达地区主要是集中分布在其东部沿海平原地区，像杭州、温州、宁波等地市，而像浙江西南部与江西和福建三省交界的地区则多为山高岭深、遮天避日，与外界文明隔断的穷乡僻壤，像江浙地区第一高峰海拔1929米的黄毛尖就坐落在龙泉境内）。姚坑村属于典型的偏远山村，而偏远乡村具有一个共性：社会关注度比较低，与世隔绝，完全处于政治、经济、文化的边缘地带。“然久困于穷，冀以小康”（见宋朝洪迈《夷坚甲志.五郎君》），生活在贫瘠之中的山民对于富裕的生活却始终存在一种期盼与向往，为了能够将自己赖以维生的木材以及其他产品方便运送出崇山峻岭，多少年来姚坑村山民们梦寐以求希望修筑一条机耕路（运材道）通向山外的大千世界，用他们自己的话说：想路都快想疯了！可是，由于当地基层政府的无能为力甚至就是无人问津而不得不自求生存和发展。但是，姚坑村自身财力十分有限，虽然也曾经集资十万余元，但终因工程量之浩大与开凿山路之糜艰，倾其全力也只勉勉强强地修了一百多米山路就不得不半途而废了。姚坑村民望路兴叹、心情沮丧、黯然神伤，只能寄希望借助于有勇气和实力的经济外援来帮助实现他们的夙愿，后经熟人多方联系找到邻县的梅善良、林樟旺、林樟法、毛根寿等人,提出合作修路的愿望。林樟旺等人反复思量后同意出资帮助姚坑村承建一条山涧机耕小道，双方在2004年1月18日遵循诚实信用、平等自愿的原则签定了《关于修造黄塔至姚坑机耕路的合同》，合同甲方为姚塔村的二十多名村民代表，乙方由梅善良代表。合同约定，由乙方出资修造从遂昌县龙洋乡黄塔村至龙泉市岩樟乡金沅村（即姚坑自然村）的机耕路，有关手续及补偿等事宜，一概由甲方负责办理。乙方只负责投资修路，在机耕路完工后，乙方通过在一定期限内对甲方出村物资收取一定费用的方式获取投资回报。显然，我们的当事人林樟旺等人正是应姚坑村之邀为其提供修路资金和技术帮助的“及时雨”外援，也可谓之帮助“愚公”移山开道的当代义士，毕竟，敢在方圆几十里的连绵起伏的陡峭群山之中开洞凿路是需要巨大的勇气与毅力！山里人都知晓开凿山路的艰难与风险。谁知却在道路开通、大功告成之际风云突变、飞来横祸，蓄谋已久的当地森林公安突然发难、罗织罪名，使林樟旺等人身陷囹圄。人们不禁要问：民间自费投资修路何至于招致牢狱之灾？这样冷酷无情地对待修路山民，不惜动用国之重典、法之利器——刑法来进行整肃，公理何在？正义何在？宽容何在？同情心何在？贫困山民的生路何在？伟大诗人屈原曾在《离骚》中叹曰：“长太息以掩涕兮、哀民生之多艰！”我在本案中会见当事人时亦深有切肤痛感，一言以蔽之，真是苛法猛于虎也！
关于林樟旺一案，本辩护人认为是人权、路权与政府审批权之间发生的民事权利与行政管理的冲突问题，而决非刑法所应该调整的范畴，那么该如何圆满地解决本案呢？海内外专家学者、法学界人士和社会各界仁人志士已经撰写了不少篇洋洋洒洒的文章和声情并茂的评论，其中不乏一针见血的真知灼见。设在北京的著名“公民社会转型论坛”还专门就本案召开了“自然村公用事业投资模式暨法律保障问题”大型学术研讨会（见我方提供的证据光盘，我很想当庭播放，但是考虑到法庭时间问题，就呈交给法庭庭后合议时观看）。涉及本案的多数问题已经被专家们从法律、经济、投资、三农、体制、改革、法治、人权等多种层面进行了透彻的分析、精辟的论证和细致的解构，包括中央党校的杜光教授、北京理工大学的胡星斗教授（中国问题学的创始人）和北京著名的NGO组织“公民社会转型论坛”的创始人周鸿陵先生、杜兆勇先生以及北大国际企业管理研究院的阎雨院长等在内的众多经济、法律学者们得出的共同结论是：林樟旺等村民自费投资替偏远山区姚坑村修路之行为不仅无罪，而且还促进了贫困山区之间的经济发展和良性互动，属于造福后代、功德无量的善义之举，具有当年安徽凤阳小岗村13户村民包产到户的勇气和风范，当地政府本应该对此予以褒奖和表彰。同时，大家对于地方有关部门的办案动机也产生了深深的质疑，北京一位以研究康德哲学著称的知名公共知识分子黎鸣教授气愤地说：时至今日，为什么还有人总是与无权无势的农民弟兄过不去呢？政府横征暴敛之风何时才是尽头？这也让我想起了著名农民企业家孙大午先生在北京大学演讲时曾经说过的两句颇具经典的肺腑之言，一句是：安得淳风化淋雨、遍沐人间共和年，这反映了孙大午的理想抱负和人生追求；另一句就是：在农村，是八个大沿帽管一个破草帽，这说明了无权无势的农民遭受官府压榨盘剥的处境之艰难。另外一位三农问题专家李昌平先生在其著名的《我向总理说实话》一书中曾悲天悯人地感叹道：农民真苦，农村真穷，农业真危险。可以想象，在这样一个充满歧视、肆意盘剥农民的社会生态环境之下，还如何能够纸上谈兵式的奢谈构建和谐社会？多年来，我对于农民的弱势地位也深有感悟与同情，农民应该被公正地对待，而不应该被强权假以法律之名随意欺凌与歧视。现就本案表达辩护意见如下，希望法庭予以考虑并采纳：
在本案中，控方向法庭提供的证据不具有关联性、客观性、合法性；被告在主观上不具有犯罪的故意，在客观上也没有实施犯罪的行为；控方针对被告人指控的罪名依法不能成立，被告人应该被当庭无罪释放。具体辩护理由如下：
一、 本案根本不应作为刑事案件立案处理。
（一）《刑法》第三百四十二条包含《刑法》修正案（二）规定的非法占有农用地罪是指"违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大、造成耕地、林地等农用地大量毁坏，处五年以下有罪期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金"。不难看出，要构成非法占有农用地罪，在客观上必须同时具备四个要件：一是违反了国家土地管理法规；二是占用农用地并改变用途；三是非法占用农用地数量较大；四是造成农用地大量毁坏的结果。
（二）要构成非法占有农用地罪，客观上必须具备重要的一条，即改变被占用土地用途。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地按照用途分为农用地、建设用地和未利用地三类。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地、包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
在本案中，被告人所修筑的二米多宽（据了解，最宽处2、7---2、8米）为村民生产、生活所用的机耕路，既没有改变土地权权属也没有改变土地农业用途。
根据国土资源部、农业部二○○一年一月十七日国土资源部文件国土资发［2001］255号关于印发试行《土地分类》的通知（见我方向法庭提供的证据）中规定的土地分类，其中明确列明机耕道属于农用地中的农村道路，属于土地分类中的农用地中的一种，而林地也属于农用地中的一种，故被告人的修路行为并没有改变被占用土地的用途，故不构成非法占有农用地罪。上述辩点也是决定本案四被告人无罪的最关键之法律根据，仅基于这一点，被告人无罪的结论顿时变的掷地有声而又无可辩驳，请合议庭予以采纳，当庭宣告四被告人无罪！
（三）参照《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款有相关解释："非法占用耕地'造成耕地大量毁坏，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或严重污染。"从中不难看出，对于耕地保护尚且没有禁止农村筑路的特殊要求，而按照我国法律规定，耕地保护程度要高于林地，故在本案中，穿过部分林地开通姚坑村唯一与外界相通的生产、生活用的乡间机耕小路（农村道路）应该更不受到法律限制。
（四）根据《中华人民共和国森林法实施条例》第十八条规定，显然，林樟旺等人为姚坑村修筑直接为林业生产服务的工程设施，即集材道、运材道，是一种乡村道路，仍属农用地范围，也属于农业（林业）生产范畴，其行为是不改变《土地管理法》确定和《刑法》保护的土地用途的，是确保农用地用途范围内的改善林业生产条件行为的一种。在本案中，林樟旺等人与姚坑村村民的修路目的，仅仅是想通过这条机耕路（乡间简易小路），能够让村民的产品（林木）的（运输）成本降低，从过去艰难的原始运输方式中解脱出来，从而能够适当地提高生产运输效率而已，绝非是至今尚未脱贫致富的山民们，奢侈到要花几十万元修筑一条方便大家走亲访友和旅游观光的柏油公路（占用农地修建柏油公路才属于明显改变土地用途的建设用地）。
（五）在整个修路过程中，当地林业行政部门多次到过现场（乡政府里也设有林业站），但并没有对双方修路行为作出明确警示或书面处罚。修路行为已经被当地政府和林业部门知悉却没有公开禁止和明示告知, 被告人的行为可以视为取得了林业主管部门的同意和默许，至少给修路的双方当事人这样一种感觉。而且按照中国社会的传统习俗：民不举官不究、不知者不为罪。
（六）林樟旺等出资修路行为，其实也已经被龙泉市公安局森林分局认定为需要补办手续的轻微违法行为，而非犯罪。在本案中很富有戏剧性的情节是：作为监督和执法为一体的龙泉森林公安分局，在修路的全部时间里都未出现，恰恰就在机耕路修好可以基本通行的时候开始出来执法了，2005年4月20日，浙江龙泉市公安局森林分局突然以涉嫌“非法占用农地罪”为名，将出资帮助龙泉市岩樟乡姚坑自然村修路的林樟旺、毛根寿、梅善良、林樟法等四人拘留，然而到4月30日，森林分局又以“治安”名义，向林樟法、毛根寿、梅善良等三人家属收取了六万元“预交款”现金，并口头告知当事人家属是用于办理修路手续的费用，同时，对林樟法、梅善良、毛根寿等三人采取取保候审，这就说明了 “涉嫌非法占用林地”并不是什么大问题，手续可以补办，方法也很简单，缴纳“预付款”就行，但对据理力争的林樟旺却实施了“正式逮捕”。林樟旺既不是投资人代表，也不是村民代表，却被意外地“正式逮捕”了，令人匪夷所思，辩护人猜测这可能出自于办案警方的面子问题。丽水林业公安处某处长5月17日下午到遂昌县龙洋乡，在乡政府小会议室与当事人林樟法、梅善良、毛根寿及林樟旺之妻余建英召开座谈会，参加会议的还有龙洋乡党委书记、遂昌森林分局局长等。该处长就六万元一事再次向当事人确认：龙泉森林分局收六万元是作为当事人补办占用林地手续预交款的。显然，龙泉森林分局的上述行为已经认可被告人的修路行为最多只是违反行政审批程序，并非刑事犯罪，只需要补办相应手续即可。
（七）在本案中，林樟旺等人所修建的机耕路，本是姚坑村一百多村民苦盼巳久的生存、发展、希望、致富之路，这也是姚坑村民作为共和国公民的基本人权。从法律的角度讲，此案只是普遍存在的程序瑕疵和补办手续问题，而公安机关错误地认识事实、曲解法律，或受利益驱动，以执法的名义去摄取不当利益，乃至采取行政罚款和刑事拘押的强制手段。就道德、利益的层面而言，民间百姓自费修路是一种行善积德的善举，地方官员本应给予鼓励扶植；从客观结果来讲，被告投资修路是为村民解难，为政府分忧，何罪之有乎？从此也可以看出，尽管中国政府签署了《经济社会及文化权利国际公约》，但当今之中国，尤其是边远山区，与“享有免于恐惧和匮乏的自由理想”的国际标准相比，看来水平还相去甚远。
（八）森林警方将被告人修路未办手续的违规行为定性为刑事案件处理，背离了党中央、国务院有关利民、富民、爱民政策和关于三农问题的指示精神，而且在政策指导和帮助方面不作为，反而在机耕路已基本修通时，没有经过任何说服教育和训诫就抓人，甚至抓了不应承担主要责任的出资人，回避了政府部门长期行政不作为的责任，另一方面会让贫困农民改变落后局面的途径变得更加堵塞，严重挫伤贫困山民脱贫致富的热情，不利于当地社会稳定与和谐发展。
综上，鉴于刑事犯罪须同时具备社会危害性和刑事违法性，显然，在本案中，被告人投资合作修路的行为既没有社会危害性更缺乏刑事违法性。即使在行政申报程序上存在过错或瑕疵，但是有差错绝不等于犯罪，所以，被告人的修路行为根本不构成刑事犯罪，本案不应该被作为刑事案件立案处理，强加之罪名是“莫须有”的伪罪。
二、林樟旺等被告人不是承担违法之嫌的责任主体。
（一）林樟旺等被告人不是适格的违法主体。
在本案中，即使真的存在审批程序瑕疵，（违法）责任主体也不是林樟旺等四人。机耕路的发起人、实际受益人、手续报批人、路权拥有人、以及林樟旺等人出资回收方案的兑现人，均是姚坑村（及其全体村民），林樟旺等人仅仅是项目的投资人而已，根本不可能对该机耕路行使形式上或实质上的占有权益，甚至合同上约定的收回投资方法，如果得不到姚坑村（及其全体村民）的主动配合和自愿履行，也只能是缺乏信用保障的一纸空文。
究竟谁是涉案土地的实际占用人呢？其实这个问题并不复杂，看谁是路权人即可。路权取决于占地的所有权和经营权，本案涉案土地所有权归集体，土地的承包经营权（或路权）归姚坑村村民无疑，姚坑村即是本案涉案土地的实际占用人。即使这次使用土地涉嫌违法，那么违法主体也无疑指向土地的实际占用人即路权人，而不应当是林樟旺等投资人。林樟旺等人在本案中因投资而带来的合同权益，仅仅是附属在姚坑村土地权益上的一种从属权利和由此产生的孳息而已。
在本案中，被告人作为投资修路人，一次性投入几十万元巨款，存在着巨大的投资风险。而龙泉森林警方只针对合同中的一方当事人——即投资人采取刑事措施,而对于另外一方当事人——路权的所有人姚坑村民却视而不见、网开一面，何以让四位被告人和黄塔村村民口服心服呢？执法本应该不枉不纵，如同天平一样公平而不倾斜。而本案中侦查机关这样主次颠倒、因人而异的办案方式无疑严重背离了刑法的“法律适用人人平等”的司法原则，更谈不上秉公执法。
值得补充解释说明的一点是，在本案中，姚坑村不管是因穷困还是法律意识淡薄没有向有关部门申报，其直接责任自然在姚坑村村民，而非被告人的责任（见修路合同）。但是，姚坑村最多也仅是程序性违法占用行为，即土地的承包经营权人在未办理有关程序性手续的情况下的违章占用。我国多年的司法实践表明，程序性违法占用农用土地是不涉及犯罪问题的，因为土地的使用者本来即具有合法使用自己承包的土地的自然身份，只是违反了有关使用的申报备案程序，而这种被违反的程序也只能由有关行政法规来进行监管和约束，而不应当由刑法来实施制裁。
（二）林樟旺等被告人没有非法占用农地的违法故意。
林樟旺等人作为出资人，当然希望项目手续合法有效，因为这样才能更好的保护自己作为出资方的利益。事实上，他们在与姚坑村签订合同时，也特别要求姚坑村负责办理有关林地审批手续。由于机耕路的修建主要是发生在由姚坑村控制的地界内，办理相应手续也只能由姚坑村完成。林樟旺等四人已尽到了自己的注意和告知义务后，姚坑村仍不办理相应手续，拒绝履行合同约定义务（或者可能是由于当地政府有关部门没能根据实际情况批准简化手续），这既非林樟旺等人的意愿，也非林樟旺等人所能控制，这完全是姚坑村人和当地林业工作站的过错和疏漏，在这个问题上，四被告人不存在任何主观故意。至于以合伙出资人的内部出资股份作为定罪依据，更是缺乏法律依据的牵强附会之举。
另外，非法占用农用土地的犯罪属于刑法确定的主观故意型犯罪，本案中，无论是姚坑村还是林樟旺等人，谁在主观上存在故意的违法企图呢？至少林樟旺等人没有，至于姚坑村是出于故意还是过失而未办理占地审批手续，与本案四被告人无关。所以，司法机关目前针对四被告人的刑事立案所采用的逻辑判断近乎荒诞，属于明显的客观归罪。
三、本案被告人的所作所为实质上是带有投资扶贫性质、有利于姚坑村脱贫致富、有利于贫困山区经济发展的投资合作行为。
（一）这是一桩典型的村民合作互助，共同发展的案例，在各类社会资源严重匮乏的边远山村，在政府和其他社会力量救助无望的情况下，合作互助就成了农民生存和发展的惟一选择。这一选择也是最优选择，各方共赢。政府省去财政支出；村民求得了自身发展；投资人得到了正当的回报；本是皆大欢喜、利国利民的好事情。
（二）在本案中，林樟旺等四人投资为姚坑村修建机耕路的运作模式，使得辩护人联想起一个在经济不太发达的国家、地区，和资金紧缺的项目中所流行的融资方式，这种方式叫BOT，也就是“建成与交付”，即是说，项目人本身没有资金，而是由别人出资将项目人的项目建好，并由出资人经营一段时期，从项目经营收益中获取投资补偿与收益后，将项目交回项目人。在这种方式中，项目人不承担出资人能否从项目收益中获取投资补偿与收益的风险，而是由出资人自己承担。项目出资人的目的，并不在于获取项目所有权或经营权，因此，项目本质属于融资，而非合资、或者项目所有权的转移！本案中的村民与林樟法等人所做的，其实正是这样一种方式，我们从合同的约定，就可以很明确地看出来。换言之，合同各方的真实意思表示，只是如何进行项目的融资与融资人如何获取投资的偿还与回报，而非“路权”！这是一种互惠互利的双赢模式，值得在农村地区，特别是贫困山区借鉴和推广，以促进地方经济的和谐发展。
（三）在本案中，己经完工的机耕路是毁弃荒废，还是补办手续，造福山民？值得商榷和深思。
地处高山深谷的姚坑村村民沐浴执政党和政府的阳光五十多年，一直到了21世纪的互联网和地球村时代来临，居然没有一条可与外面世界相通的羊肠小道，的确令人同情与怜悯。而这次林樟旺等人所修建的机耕路是姚坑村一百多村民的生存、发展、希望、致富的幸福之路，若毁弃之，则无疑践踏了山民的基本生存权和经济发展权，破灭了他们的致富希望之路，中央政府倡导的三个有利原则、执政党倡导的三个代表原则在浙江龙泉是无效的吗？地方政府有关部门究竞想干什么？有何理由说服受尽折腾和磨难的乡亲父老？己修的机耕路由于无人维护，该道路现已出现多处塌方，是毁弃或任凭荒废，还是补办手续，造福山民？值得人们深思。在本案中，我们遗憾地看到，由于地方有关部门的权力介入，导致原来两村村民之间的双赢结果变成了双输结局，修路人获罪入狱，路权所有者也不敢行使路权，可叹双方徒有人力、物力、财力的糜耗，结出丰硕的果实后，却不能享用，反而被束之高阁，真是竹篮子打水，空欢喜一场！这样损失的是社会资源，遭罪的还是两村的老百姓，这一糟糕结局令人痛心疾首、嘘唏挽扼，也令我们陷入沉思冥想，难道就真的没有更好的、更理性的、更具有建设性的、更有利于民生发展的解决方案了吗？
四、龙泉市森林公安分局在处理此案过程中，存在违法行政的嫌疑，违反了程序正义的司法原则。
综观本案，龙泉市森林公安分局以涉嫌非法占用林地的罪名对林樟旺实行正式逮捕，可谓“名正言顺”。然而稍事分析这“义正辞严”的执法背后，却不免使人感到疑虑重重。
2005年4月20日，浙江龙泉市公安局森林分局以“非法占用耕地罪”为名，将出资帮龙泉市岩樟乡金沅村姚坑自然村村民修路的林樟旺、毛根寿、梅善良、林樟法等四人刑拘，4月30日，又以“治安”名义，向林樟法、毛根寿、梅善良等三人家属收取了六万元“预交款”现金，并口头告知当事人家属是用于办理修路手续的费用。丽水林业公安处某处长5月17日下午到遂昌县龙洋乡，在乡政府小会议室与当事者林樟法、梅善良、毛根寿及林樟旺之妻余建英召开座谈会，参加会议的还有龙洋乡党委书记、遂昌森林分局局长等。该处长就六万元一事再次向当事人确认：龙泉森林分局收六万元是作为当事人补办占用林地手续预交款的。
龙泉市公安局森林分局的上述做法，显然是根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十一条规定行事，即“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法处理。”否则，无从理解。虽然龙泉市公安局森林分局及其上级部门至今拒绝就该行为性质作出书面认定，但我们仍足以认为，龙泉市公安局森林分局已经确认本案不属于刑事犯罪案件，最多系行政违法，是属于依法可以补办用地手续的情形。事实上，丽水地区也普遍存在通过类似方式补办用地手续的现象。换言之，龙泉市公安局森林分局对同一行为在已经认定为不构成刑事犯罪后，仍然继续保留刑事侦查措施的做法，已经超越了职权范围，涉嫌滥用侦查权力，甚至涉嫌触犯《刑法》第397条和第399条，涉嫌构成渎职犯罪。
所以，本案可能是由个别办案人员，违规操作，通过夸大事实，曲解法律制造出来的一起冤假错案。
五、针对起诉书部分观点和事实的反驳与澄清
（一）起诉书刻意将一个双方当事人协商期间长达数月的合同，以及履行期间长达一年之久的合同事实，描绘成全是林樟法等人在单方进行筑路活动，却将合同的甲方，土地的使用者，路权的所有者姚坑村民的责任轻描淡写地回避掉了，这是疏忽大意还是有意为之？
（二）“收费期内路权归乙方所有”：这是甲乙双方协商时不懂相关法规所致的误会。因为按照国家规定，路权不可以民间自行转让，故姚坑村人林地上的机耕路，路权依然归姚坑村人所有。其实双方真实的意思是：收费期内经营权归乙方梅善良等人所有，而所有权归甲方姚坑村人所有。
（三）“牟利”之说：收费仅仅是针对姚坑自然村村民出村方向运输货物而言，而所有进姚坑村的生活用品和生产资料以及行人进出均免费，按照《民法通则》“谁投资谁受益”的原则，何来“牟利”之说？
（四）双方签订的《合同》中明确规定本机耕路，由乙方独立施工、验收。因此被告方于2004年1月下旬，雇人进行机耕路简单的水平测量，当时姚坑村村民罗亨林等人帮助测量拉皮尺。测量时还多次在姚坑村吃午饭、晚饭。简单测量后并没有正式图纸出来，只是边测量边打木桩做标志，而姚坑村人凭打的木桩去采伐路过的林木。测量后至本路开工足足等了三个月，被告人曾多次催促甲方办理相关的林地征用审批手续，姚坑村民罗亨荣、王文根等人都说已经办好了，你们尽管施工就行了。整个施工期间，王文根、罗福全、罗福根、罗福松、陈大良等许多姚坑村民还参与修路计120多人次人工施工。这期间这些姚坑村村民都说手续审批已全部办好，其中罗福全还是姚坑自然村的生产队长，2005年换届后由罗陈龙当选。（见潘金荣的证词）。
（五）遂昌县境内造路情况被告方已向龙洋乡林业工作站申报过，并由林樟旺向龙洋乡林业工作站交了2300元的林地征用审批预交款。（有凭据为证）
（六）2004年10月，龙泉市岩樟乡林业工作站前往龙洋乡赤枝村搞插花山作业设计时，路过黄塔村并未向被告方问及造路情况；2004年11月岩樟乡林业工作站至姚坑村搞造林规划作业设计时，路过黄塔村只是把《关于修造黄塔至姚坑机耕路的合同》看了一下，并未要求办理林地征用审批手续。当天他们在毛根寿家用过晚饭后，只是写了一张便条给姚坑村民罗亨荣、王文根、罗福全等人，这张便条当场交给林日松，林日松托黄塔村民林爱华转交给姚坑村村民罗福全等人（见林爱华的证词）
（七）占用林地面积与实际情况明显不符：丽水秀山林业调查规划设计所鉴定的占用面积与实际情况不符，因其中有很多的浅滩、老路基、桥梁、荒地等都未被扣除去掉，其实实际面积远远不到37.27亩，应重新客观鉴定。而且，考虑到本案涉案人数较多因素，这样的面积分配到每个人头上数额很小，根据有关刑事法律规定，“情节显著轻微的违法行为”就不宜再认定为犯罪行为。
六、从刑法原理来分析本案指控罪名不能成立
1、罪刑法定原则与《刑法》342条（空白罪状、口袋罪），本案指控罪名自身的软肋所在之处。
我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 罪刑法定原则的原意为“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不受罚”。罪刑法定原则历经了两百多年的发展演绎，其基本内容包含以下三个方面：其一是法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断；其二是实定化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定；其三是明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，不得含糊其词或模梭两可。
罪刑法定原则在司法中的适用表现：（1）司法机关在具体办理个案时，必须以事实为根据，严格按照刑法明文规定的各种犯罪的罪状和法定刑，运用刑法总则规定的原则为指导，准确认定犯罪，恰当判处刑罚，不得偏离法律条文的规定滥定罪、滥处刑。（2）司法机关在忠于法律规定的原意和符合法律规范含义的范围之内正确进行司法解释。
在本案中，“非法占用农用地罪”是一种比较典型的“空白罪状”，其实质是可能会授权政府制定罪与非罪的界限，对这一罪名的扩大适用必须慎之又慎。
“非法占用农用地罪”面临的第一弊端，主要是因为其外延不清晰，从而可能导致沦为滥用刑罚的“口袋罪”。只要外延不清晰，事实上就违反了“罪刑法定”的原则。这一指责主要指向刑法第342条的“违反土地管理法规”的笼统模糊之规定。
但目前的“非法占用农用地罪”还存在另一更严重的诟病，不但违反“罪刑法定”的刑法原则，更违反了宪法原则和法治精神，即它是一项所谓的“行政罪”。“违反土地管理法规”的含义在《刑法》第96条有明确的界定，即“非法占用”之“法”，不是单指全国人大及其常务委员会的立法，而且包括了“行政法规”。这就意味着在“非法占用农用地罪”的罪名下，罪与非罪的界限事实上可能是由国务院及其相关部门来决定的。“罪刑法定”之法，是单指刑法。但在“非法占用农用地罪”下，如果政府颁布、修改或废止一项行政法规，就可能决定一种用地行为到底是否构成犯罪。在这里，刑法给出了一个针对公民的“空白罪状”，刑法放弃了“罪刑法定”这一保护公民免受行政权力之迫害的根本原则，预先授权政府可以随时制定或改变罪与非罪的标准。
作为一种行政罪，“非法占用农用地罪” 将对“违反土地管理法规的非法行为”的界定权间接地交给政府，最大化地放弃了司法权在定罪问题上的独立性，使司法权力可以依附在行政权力之下。这不但有违罪刑法定的刑事司法准则，也直接与《立法法》的规定相抵触，根据《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：（1）……（4）、犯罪和刑罚，（5）、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，……；”根据《立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。从中不难看出：行政法规无权解释“刑法中犯罪和刑罚”，也无权解释“针对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚”。反之，试想如果一部政府法规，就可以决定一个公民是否可被判处最高5年有期徒刑，那将会是多么可怕的情形。那将是法治的悲哀，也是中国整个司法界的悲哀，我们不希望这样的司法悲剧在本案中上演。
此外，“行政罪”的设计还会带来对被告人诉讼权利的严重剥夺。在非法占用农用地罪中，林樟旺等人构成犯罪的前提可能会是其行为的行政违法性。假设他们面临的是行政处罚，他们可以提起行政复议和行政诉讼，获得一个完整的诉讼机会。但当他们面临的是刑事处罚时，他们在刑事诉讼中，反而不能针对公诉方对其行政违法性的认定获得一个完整和单独的诉讼机会。他们对其行为的刑事违法性和行政违法性的辩护，只能在一个专门的刑事法庭上予以并合。这里反映出的司法不公正是显而易见的，一旦罪与非罪的标准由政府法规参与制定，法律给予那些遭受较高的刑事指控的被告人提供的保障，反而还不如给予遭受较低的行政处罚的当事人的保障充分。
故恳请法庭在本案中严格依据“罪刑法定”的原则，谨慎求证，依法慎行，合理地使用自由裁量之权，并参照刑法“疑罪从无”的原则对被告人依法宣告无罪，以彰显法律的公正。
2、在本案中，如果判决被告人有罪，则严重背离刑法的“人人适用法律平等”的司法原则”。
在本案中，按照修路合同约定，由乙方（林樟旺等人）出资修路，甲方（姚坑村村民）负责有关手续及补偿等事宜。这就意味着违“法”主体应是甲方村民而非林樟旺等人，违“法”是因为甲方村民未按“规定”办理相关手续。但是，违“法”的村民们没有追究，为何反倒将林樟旺等无辜的投资人抓了起来？
本案中合同双方当事人（甲方与乙方，即四被告人与姚坑村）之间的不同境遇明显违反了刑法“人人平等原则”，若构成犯罪，他们至少应该算是共犯，而且在共同犯罪中拥有路权的姚坑村民显然系主犯。而实际结果却大相径庭，这再次令人怀疑龙泉森林公安办案的客观性和公正性？刑法面前人人平等的原则在刑事司法中贯彻适用具有重要现实意义，应着重强调的是（1）定罪平等。对任何人犯罪，都适用相同的定罪标准，不能因人而异去对同样的犯罪事实确定不同的犯罪性质。（2）量刑平等。在犯罪性质相同情况下，如果具备相同的犯罪情节，应适用相同的量刑标准。（3）行刑平等。执行刑罚时，按照监狱法等有关法律的规定，不允许有特殊的受刑人、在执行减刑、假释等行刑制度上不允许有特权人物存在。需要说明的是，刑法面前人人平等的原则与法律面前人人平等的原则是近现代法治原则的重要组成部分。这一宪法原则有三方面的含义：一是我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务。二是公民的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外。三是在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承担法律以外的义务，
总之，在本案中，如果将林樟旺等投资人作为罪犯，那么，作为项目发起人、实际受益人、路权所有人和手续报批责任人的姚坑村一百多名村民势必成了主要的犯罪嫌疑人，即主犯。否则，抓小放大，势必违反“刑法面前人人平等”的司法原则，于法、于理、于情都完全说不过去，敬请合议庭对此执法不公现象予以高度关注。
七、关于本案涉及法律制度深层次方面的法理辩护
1、 从宪法和民法角度分析本案指控的不合理性
辩护人发现，从宪法、民商法和公民权利等不同角度审视刑法，是近期以来受到刑法学界、民法学界和司法界普遍关注的一个焦点议题。刑法上对具有社会危害性的公民行为进行甄别衡量和刑事制裁，应该具备起码的宪法和民法的视野。因为我国尚不实行英美判例法制度，根据刑法条文对犯罪嫌疑人的具体行为进行认定时，法官具有较大的自由裁量权所赋予的想象空间。这一弹性空间既受到案件事实和证据的影响，也受到控审人员个人司法观念的重大影响。尤其是在目前，对公民宪法权利和财产权利的保护正处在一个急剧变动、调整和落实的社会转型时期。如果从事刑事控审的司法人员缺乏对公民的财产权和相应宪法权利的深刻理解，就可能以狭隘的刑罚至上观念“诛心治罪”，在自由裁量上粗暴地践踏和侵害公民的民事和政治权利，乃至刑民不分、先刑后民，并处处以幻想中的国家利益排斥百姓民生，将国家利益与个人利益截然对立起来，而没有想到人权才是国家权力的来源，民生则是国家财富的源泉。刑罚至上主义与专制垄断思想密切相连、喧嚣日上，从而严重践踏了民法本应享有的崇高法律地位、使之不能得到充分的贯彻和实施，从而破坏了人类法治文明的基石——民间“契约自由”与“意思自治”原则，给社会的和谐造成了很大的动荡和诡异。在本案中，公益事业建设模式应该用民法原理完全肯定下来，而其中程序性违法的地方交给行政法规来进行调节足以，这种温和理性的处理方式是本案正确适用法律的关键之所在。
2、浅议当代刑法变革与人权保障观念
作为国家法治的重要法典，刑法直接涉及公民的基本人权，人权保障是刑事法治理念的基础性要求，是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序，为公民社会提供良好的秩序和环境，而且也保障无罪的人不受刑罚处罚，防止惩罚权的滥用，甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益，使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应，保证其免受不公正之惩罚，并通过刑罚的执行来感化和改造罪犯，促使其悔过自新、重新回归社会。因此，刑法对人权的保障，既包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障，同时也包括对犯罪人人权的依法保障。
我国目前处在市场经济体制之下，刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展，兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权底蕴。这不仅是民主政治与人权理论的要求，也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻，更应在刑事司法审判中得到充分体现。一方面，以人为本、尊重和保障人权应是现代刑法立法的必然含义；另一方面，如果没有相应刑事司法观念的变革，涉及人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。所以，虽然我国刑法立法中对公民人权的保障已日臻完备，但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法理念之革新。
在中国公元2003年的两会上，“人权入宪”这一人权保障的重大立法进步，更给人权之刑法保障奠定了坚实的宪政基础。尽管按照联合国人权两部公约的相关规定衡量，我国刑法立法乃至刑事司法制度中依然存有诸多亟待修改完善之处，但我们相信，伴随着法治的深入发展和人权事业不断弘扬，我国当代刑法在人权保障方面尚存之缺陷也必将得到逐步的弥补并日臻完善。由于刑罚是以剥夺自由的痛苦为内容的强制措施，而且是以国家的名义规定与适用，所以，首先要保护个人不受刑罚的恣意侵害；要保障人权，首先要保障刑罚不得侵犯人权。刑罚与人权保障的关系明显存在于刑罚的制定、裁量与执行三个领域。在本案中，四个无辜的公民无疑正在面对刑罚的拷问。
3、法律进化演绎中的优胜劣汰、去恶扬善与人道之法的推陈出新
我在2003年为孙大午先生“非法吸收公众存款”案做无罪辩护时，曾经谈到过法律本身的善恶之分。我当时把法律按照善恶标准划分为五类，第一类是优法，第二类是良法，第三类是僵法，第四类是恶法，第五类是酷法。其中，优法和良法皆是体现公平与正义法治理念的善法；而僵法、恶法和酷法皆是不可取的法律垃圾和毒瘤，只不过僵法属于良性法律肿瘤，而恶法和酷法则属于恶性的法律癌症，对于上述恶法，我们的立法者和执法者应该予以雷霆扫穴，彻底废绝。
在本案中我们又一次发现了现行法律的优劣与弊端，可谓僵法甚多。比如中国现行的土地管理法规，还带有相当大的计划经济色彩和国有制崇拜问题，完全没有解决好土地私有权属问题，甚至竟要落后于比中国改革起步还要晚的后发国家——柬埔寨，人家虽然经历过红色高棉的恐怖统治和血雨醒风，但是，那段噩梦已成为了历史的记忆和伤疤。现在的柬埔寨不但完全没有了公私所有制的歧视问题，而且彻底否定了过去占优势的与市场经济完全不兼容的土地所有制体系。这令我们这样一个领土面积比柬埔寨大50倍的经济大国感到汗颜。著名的自由主义宪政经济学家哈耶克说过：“哪里缺乏私人财产权和私人所有权，哪里就缺乏正义的基础。”我们经常发现正是我国现行法律还存在不少计划经济时期遗留下来的积重难返的问题和弊端，尤其是涉及土地财产和资本运作的产权属性问题，使得整个社会的文明法治进程受到阻碍；使得我国司法的正义性打了折扣；使我们作为刑辩律师，经常为无辜的当事人能够打赢官司而煞费苦心，甚至大伤脑筋。很多当事人在缺乏公平正义的法律的压榨之下付出了不应有的无谓代价和惨烈牺牲，成了含冤受屈的受害者，这就像孙大午先生当年的司法遭遇那样悲壮与无奈。
许多思想开明前瞻的法学家认为，我国的立法——应该多立体恤民生之疾苦的善法，而减少行政管制与政府干预之僵法。立法应该鼓励自由竞争与契约自由。亚当•斯密在《国富论》中主张：“市场是富有效率的，并且具有自我调节的功能；政府不应当以自己的干涉行动来破坏自由市场机制的运行；只有个人选择具有更大的自由度，才能促进社会繁荣。”像本案，21世纪的中国农民却还会因为自费修路而锒铛入狱，那么，中国的农村社会还如何能够脱贫致富、健康发展呢？坦率地讲：中国农民被捆绑和束缚的状况的确是太严重了，法律必须放权，一味的强调管制，只能会阻碍生产力的发展，严刑酷法一定要让位于人道与中庸之善法，我们应时刻牢记和崇尚这样的法治戒律信条：恶法非法。
综观中国古代先贤哲人的立法理念，尤其是孔孟儒学所倡导的仁义之说，无不推崇“德主刑辅、明德慎罚、礼法兼用、慎狱恤刑、法务宽简、薄徭轻赋、恤民为本……。”的民本立法思想，值得我们当代法律人思考与借鉴。孟子曾经说道：民为贵、社稷次之、君为轻。这也许是当代社会以人为本的民本思想的源泉。试想，如果立法中能够多遵循这样的仁义原则，而不是一味强调靠强化管制去与民争利的话，那么我们的法律一定会因宽厚仁德而善莫大焉。
4、社会转型时期的立法改革，为了充分保障私权、抑制公权，《行政诉讼法》中的抽象行政行为应该具有司法上的可诉性
我的授业恩师——法学泰斗江平教授（原中国政法大学校长、全国人大法工委副主任、中国的民商法之父）认为：公权和私权的冲突是社会转型时期不可避免的现象。现在既不同于传统的计划经济时代，也不同于西方发达国家。我们跨进了市场经济时代，但距完全的市场经济还有一段距离，这就注定了一方面国家干预仍较广泛，一方面公民的权利意识在不断增强。这种情况下，一旦公权越界，必然遭遇私权抵制。这就注定了公权跟私权的冲突要构成当下中国利益博弈的主题。江平教授强调，必须坚持一个基本原则：对于公民的私有财产，除非法律明文规定，任何人无权剥夺或者限制。那么法律是否完备就显得至关重要了，而事实上相关法律规定往往不乏粗疏，比如什么是社会公共利益？颇为含混，不免给人以宽泛的想象空间。于是，征地也好，拆迁也好，没有谁肯承认自己出于商业利益，都假借社会公共利益的虎皮包装自己，以名正言顺地抢夺公共资源，侵犯私人财产。这种情况下，准确界定社会公共利益和商业利益就显得非常紧迫。必须把部门利益，小集团利益和社会公共利益区别开。“国家规定”必须有制约，一方面，“国家规定”要有严格界定；另一方面，老百姓如果对政府规定不服，应该有救济渠道，应该可以告上法庭。这就要求修改现行的《行政诉讼法》，使抽象行政行为具有可诉性。废除只要是国家规定，不管公正与否，就都必须服从的传统习惯，会给私权保障机制创造出更大的生存空间，从而有利于抑制公权肆意妄为的滥用。
5、文明法治社会应该力戒司法专横
我认为，在一个文明社会里，如果法律放任司法专横，它就会籍各种借口不断扩张侵蚀，以致连最老实本分的公民有一天都会突然发现，它已经全副武装地来到了自己的家门口边，准备随时干预自己的私人生活空间，这就像陕西警察破门而入“侦查”的那起“夫妻看黄色光碟案”那样荒唐不羁的真实案例，这是警察权力（Police Power）被滥用的极端表现。你相信自己谨严慎行，而免遭伤害，但是，你不能保障每一个想做事情的公民都能免于遭到公权压迫和打击。我们要警惕非理性的力量在司法界的渗透与传播，崇尚司法暴力美学是一种错误的法制理念，与我国宪法保障人权的原则相违背，应该在司法领域中摈弃之，专横不代表力量，而是破坏法治文明的元凶。司法专横的社会危害性极大，与和谐社会的理念格格不入，最典型的司法专横莫过于办案人因受部门利益驱动而进行的恶意执法活动。在本案中，我们似乎又一次看到了这类司空见惯的不良现象降临到林樟旺等无辜公民的头上。
6、假如丹宁勋爵在世……
我最崇敬的大法官——享有世界声誉的英国著名大法官丹宁勋爵如果在世参与审理本案的话，我相信，他一定会适用“自然公正”的法治原则宣告林樟旺等人无罪，这是基于丹宁勋爵出类拔萃的法学涵养和对于终极正义的深入骨髓、融入血液的理解和领悟。丹宁勋爵坚持认为：法律与正义密不可分，缺乏正义的法律是不道德的。丹宁勋爵一句著名的经典名言就是：即使天塌下来，也要实施正义！他同情弱者，坚持对政府行政特权进行司法审查，并对于政府法律的违宪性提出审查动议，他还在司法审判中扩大了行政诉讼的受案范围。他经常说的一句警言就是：政府各部门在很多方面拥有广泛的权力，它们设立裁判所和调查团，行使不受制约的自由裁量权，它们直接介入和管理建筑、施工、就业、计划、安全等等各个生产领域的社会活动，但是，这无疑也会给每一个普通公民带来了一定的危险，因为，所有的权力都有可能被误用和滥用，从而导致侵犯公民的合法私权利的悲剧发生。所以，丹宁在他的《法律下的自由》一书中忧虑地写道：我们保护个人自由的程序虽然是有效的，但是防止滥用权利的程序却不是那么的有效……。丹宁在他的另外一本《法律的训诫》中进一步坚定地阐明道：为了遏止公权力的肆意扩张，我坚定地认为，以前的判例可以被抛弃，过去流传下来的观念可以被推翻，排除（司法对行政行为审查）条款本身就可以被排除，法条字面解释的方法可以被废除，所有这一切都是以真正的法治为后盾，作为法官，所有上述做法的采用对于行政机关滥用权力的不良行为都会起到积极的遏止作用……。所以，丹宁大法官如果在世庭审本案，以他一贯的处世秉性、法学修为、司法涵养和执法理念，他一定会被林樟旺等村民冒险投资修筑山路的民间义举所深深打动，并在大加赞赏之余，定会当庭敲下宣告被告“无罪释放”的庄严法锤。唉！中国什么时候才能出现丹宁勋爵这样杰出的大法官和思想家呢？那可真是中国司法界翘首等待之幸事！
八、关于本案中公用事业民营化的农村模式之探讨
根据中国民间智库——著名经济学家茅于轼教授领衔的天则经济研究所的研究资料表明：1978年中国改革开放以来，中国开始逐步放弃计划经济，对“民生”问题开始重视，公用事业建设也开始进入高速发展时期。公用事业建设的一大特色是成本大收回投资成本时间长，占用了政府大量的开支，使国家财政负担过重，这使得政府不得不开始考虑引进外资和民间资本进行公用事业建设，这就是公用建设民营化。其实，不但在中国，全世界许许多多的国家，早就开辟了对公用事业民营化的改造。包括美国，英国，法国、德国这样的经济发达国家都已经把城市的公用事业，也包括乡村的公用事业发展进行了民营化。经过了20多年改革开放，我国公用事业由过去的政府统一建设、统一管理走向了政府宏观管理、公用事业民营化的发展道路。实质上我们的国家在“公用事业民营化”方面已经走出了很大的一步，在道路、供水、排水、供热、供气、公共客运、垃圾处理、市容环境卫生、城市绿化等方面向国内外机构开放，根据市场化的原则，多渠道地引进资金来促进公用事业的发展。公用事业民营化的方式包括独资、合资、合作、股份制、BOT即建设---运营---转让等方式。资金来源既有来自国际投资机构的，也有来自国内投资机构的，还有以自然人身份进行投资的。公用事业民营化在扩大就业渠道、保障社会福利、促进经济的发展、缩小贫富差距、保持社会稳定甚至转变政府职能等方面都起到了积极的推动作用。这也是2000年后各地政府纷纷出台鼓励公用事业民营化政策的主要原因。2001年12月1日，国家计委公开发表了《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》，在通知中明确提出要放宽对民间投资公用事业限制。2002年1月，国家计委又发出《“十五”期间加快发展服务业若干政策意见》，鼓励非国有企业及个人参与公用事业的发展。一些地方如北京、上海、南京、广州、浙江等地方用非财政资金进行道路等公用事业建设取得了极大的成效。
同时，也存在一些不利因素，主要是一些政府官员观念陈旧，政府政策滞后；一些职能部门不肯调整政策，甚至对公用事业民营化进行打压，影响了公用事业的健康发展；一些职能部门，例如审批部门对投资人进行卡，进行要，对投资人的权益没有进行保护。当前，这些因素成为了影响公用事业发展的主要障碍，今天的姚坑村修路受阻的案例就说明了这点。因此，可以看到，改革开放促进了公用事业的民营化，但公用事业民营化的健康发展还有赖于改革的深化，克服计划经济的消极影响，改变政府职能，引进市场机制，保护私人投资者的合法权益，放宽限制、拓宽渠道，这样，才能使公用事业民营化良性地发展。
结合本案，姚坑村公用事业用路建设模式属于比较典型的BOT模式，即建设—运营—转让模式。姚坑村村民们为了改善生活状况，曾经筹资十万块钱修建机耕路以图建立与外界的联系。但由于道路建设资金浩大，10万元耗尽后也只是留下了几个山洞洞，姚坑村对外交通落后的状况没有发生根本的改变。姚坑村村民在修建公路的过程中遇到的主要问题是资金短缺，在自筹资金困难的情况下，村民采用了BOT的方式，引进了投资人，投资人就是与姚坑村相邻属于遂昌县黄塔村的林樟旺、林樟法、梅善良、毛根寿等合伙投资人。在姚坑村公用道路建设的项目中，姚坑村村民是该公用事业的产权所有者，林樟旺等人是投资人。根据合同的约定，姚坑村公用事业用路由林梓旺等人出资修建，出资人拥有35年运营权利，在35年之后，该路交给姚坑村，姚坑村负责向龙泉市有关部门申报修建机耕路相关手续。由此，我们可以说姚坑村公用事业用路项目是一项公用事业民营化的实验，是一种BOT模式，符合国家倡导的有关政策，龙泉市政府作为受当地民众委托，根据民意对公共事务进行管理的机构，其中，重要的责任是提供公共服务，在政府还没有能力改善姚坑村公用设施时，姚坑村通过集资、引资修建公用事业用路时，龙泉市政府有关部门应该为姚坑村提供相关的行政服务，包括修路审批，为投资人提供安全保障，对公用事业用路收费价格进行合法的监管。令人遗憾的是，投资人却因“非法占用农地”被拘押和逮捕，这是一个很荒唐的事情。这违背了国家有关公用事业民营化的政策，违背了姚坑村村民改善自身生存质量的意愿。同时也暴露了龙泉市森林警方执法的不严谨，因为林樟旺等人只是BOT过程中的投资人，而姚坑村民才是公用事业用路的产权所有人，如果说是非法占地，则非法占地的主体应是姚坑村村民，而不应该是投资人。由于森林警方的突然介入，使得姚坑村公用事业用路项目被迫中断，出资人运营权利投资收益权利受到侵犯。我们认为，姚坑村公用事业用路建设合同应该继续履行，姚坑村村民应尽快积极地向有关部门补办申报手续，使出资人的合法权益受到应有的保护。同时，无辜的出资人应该尽快获释，恢复自由，这当然得仰仗法院的公正执法。
九、从林樟旺案透视农村、农民困境，谈谈当代农民的苦难和所遭受不公正的非国民待遇的政策歧视和法律壁垒。
几千年来，中国社会似乎从来都是一个等级森严的社会。而构筑等级的基础则是金钱和权力。可想而知，“面向黄土背朝天”、毕生与土地为伴，时常被官府欺负压榨、敲骨吸髓的农民与这两样东西基本绝缘。因此，在政治上被压迫，在经济上被剥削，在精神上被歧视便是他们的宿命。人性有一种邪恶的特性，即以存在物而不是存在来作为确定一个人的存在价值的标准。于是，不拥有名声、地位、权力、金钱等社会稀缺价值资源的农民，便成为拥有这些东西的人，或虽然不拥有这些东西，却与这些东西接近的人歧视的对象。只有歧视才能给已远离泥土、远离人性的自然状态的人们带来快感，加速他们的身份感和优越感的确认。而歧视意味着存在状态甚至存在价值的对比，正如先哲一语道破的那样，扭曲了心灵的人的幸福感往往是通过对比来加以实现的。
这个政权的成立和建设，中国农民作出了巨大的牺牲。在被死神夺走万兆生命的战场上，倒毙的90%以上的炮灰是农家子弟。在“社会主义建设”中，是城乡的二元对立、是工业对农业的盘剥完成了工业化的原始积累。在所谓的“三年自然灾害”中，三分灾难七分人祸，是以饿死几千万农民为代价，将粮食优先供应城市，保证了城里人的生存。可以说，这个国家的存在、工业体系的存在、城里人的存在，在很大程度上纯粹是以农民的死亡和贫穷为代价的。可是，正如我的好友、网络作家淮生先生所愤怒而悲怆地拷问“城里人”时所说的：你们从“衣食父母”那里“得涌泉之恩却滴水不报哇!”这就是中国农民的悲哀与不幸。
不因出生不同而遭受歧视，是人类发展史总结的基本准则。正是鉴于此，印度的种姓制度和前南非的种族隔离制度受到了全人类谴责与抨击。然而在没有种姓制度的我国，因为二元体制，却使农民仅仅因为出生在农村就遭受到不平等对待，而且，这种不平等待遇几乎要伴随他们的一生。
以边远地区农村为例，这里本是最缺资本的地方，长期的二元制政策，使国有资本根本不屑顾及；因为风险大、投资周期长、回报率低，民营大资本更是不愿进入。正是由于资本的趋利性，使商业资本进入偏远农村的可能性几乎可忽略不计。由于国力不足及边远农村地域广、人口基数大，国家财政支持又显得力不从心，50多年来偏远农村的经济基本处于自生自灭的状态。作为经济血液和命脉的发展资本金从来就没有解决过。更有甚者，二元制政策，恰恰使紧缺资金的农村，不仅得不到补给，反倒成了城市的金融的“抽水机”。而“水泵”就是农村的信用社、农行等金融机构。这样农村的金融市场实际成了输向城市的资本管道，农村生产基本设施常年荒废和得不到维修，甚至是民生设施也无法保证。在这种情况下农民为了生存只能相互组织起来，整和各类资源才能得到生存的空间。以本案为例，这些本来应为政府作为的事情却由这些贫弱的农民担起了重担，然而龙泉森林公安突然以涉嫌非法占用林地的罪名，扣押四名出资人并逮捕了林樟旺。这样就使姚坑村发展自强的梦彻底破灭了，外援无门，自救无助，这就是像姚坑村这样贫瘠的农村不得不面对的残酷现实！
农民的社会地位与他们的经济地位一样卑微，这一点可以从下列政策法律规定中看出：我国《选举法》规定，在省级人民代表大会中，农村人大代表所代表的选民4倍于城市人大代表所代表的选民，也就是说，当前的选举法律制度下，4个农民才相当于1个市民。另外，城市居民享受的住房补贴、物价补贴等各种补贴，以及各种社会保险和失业保险等，绝大多数农民都不能享受。市民老了可以退休，而农民到死你都要劳动。而且，农民不能考公务员；不能享受医疗保险；不能享受最低收入保障；农民的孩子还不能到城市读书……。而相比之下，城市人——作为既得利益者，可以用一个形象的比喻：这是一场持续多年的“盛宴”，入席者在推杯换盏中，享受着无尽的狂欢。农民是“盛宴”的供给者，为了提供宴会的原材料，他们不得不舍尽所有，然而“盛宴”还远未结束，一无所有的农民作为还要接着奉献，泪汗完了，还有血和肉！没有人听到哭声、哀求声、撕心裂肺的救命声；没有人看到河一样流淌的汗水和泪水。一切都在霓虹灯下变得妖艳和绚丽！轻歌曼舞，城市的狂欢在继续进行！
现在，如何解决中国多年的诟病——“三农”问题，已经成为了影响我国社会稳定与发展的关键问题，也是各级政府，甚至各届国家领导人都关注与头痛的问题，过去的朱熔基、现在的胡锦涛主席和温家宝总理对此多次进行批示和给予指示。我们倒是很真诚地希望，龙泉市政府能够在林樟旺与姚坑村村民为求生存求发展而想出来的这种合作方式中得到启发，创造出属于龙泉的发明，并能够贡献与造福于全国九亿农民的“三农”问题解决模式，就是：将一个个村子的现有与将来的资源，以及村民短期与中期诉求盘点与整理出来，变成一个个可对外招标的综合发展项目，吸引投资人，既让“三农”问题得到充足的解决资金与自愿形成的解决动力，又能够为大量民间闲散资本获得广阔的投资农村社会的机会。同时，我们也希望这次龙泉法院针对两村民间修路事件的判决，应当给姚坑村和黄塔村带来一丝希望而不是空前绝望。
十、从本案联想到“土地私有权是地产文明存在的基础”
历史上，人类的祖先从如动物般的穴居洞出、茹毛饮血到建起屋宇殿堂分别而居，其活动方式和起居方式逐渐从野蛮走向文明，其中居住生活所产生的地产文明是人类历史活的载体，包括了从建筑到制度、审美、精神生活等一系列密码。地产文明是活着的人类文明，是与人类生活方式相适应的居住文明，注定要走向实现自由这一终极价值的。
当人类脚下的土地不能自由流动时，人类也就不可能真正享有在地上建筑的自由。人类不能在地上建立“风能进雨能进国王不能进”比王宫比政府更有尊严的个人住所，那么人类无论站着还是躺着，都是绝对没有自由的。与此相反，和茅屋相对比而存在的一切无论多么奢华的像宫殿一样的建筑，都不是真正公民个体意义上的文明，正如罗马元老院议会厅一旦和广场的联系被割断，议会不能离开公民而单独存在，罗马帝国也就衰亡了。苏州园林、颐和园侥幸被保存了下来，但更多的公民私邸的必然被毁掉了，因为他们无法被买卖、转让、继承下来，他们的私有财产权无法得到确认，就必然会有人以赏赐或造反或革命的名义，一次又一次地野蛮摧毁它们。
地产文明是伴随着确立私有财产权而产生的，不保护私有财产，可能有万里长城、故宫那样气势恢弘的建筑物，但永远不会有地产文明，它们是靠着比今天农民工更加可怜的无数劳役者的累累白骨建立起来的，今天我们仍然无法偿还死者的权益。所以确立土地私有财产权，才会有附着于其上的房地产文明，才会有生活于其上的人类的文明。房产附着于地产，只有房产权而无地产权，是不完整的，是孕育着危险的，建立于其上的住宅权也是靠不住的，公民私人的家园处于动荡状态，那么和谐社会也就无从建立起来。土地的私有化无论在城市还是在乡村都必须尽快推行，还基于这样的考量：政府只要掌控资源，就一定会尽可能寻租权力、贪污浪费，直到所有资源消耗殆尽为止，社会必然爆发大动乱。要使社会动荡减小到最低程度，就必须使政府公权变小，使政府更迭基本不影响社会生活。而目前我国接连不断的地产大王出事，地产泡沫的形成积累，与此相关的金融风险日益增加，均与政府继续掌控计划土地有相当关系，所以推行土地私有制宜早不宜迟。地产具有特别的时空价值，关于地产法并不需要全国统一的法规，此种权利在省的权属范围内解决并不见得有很大难度。我们所指的省是指完全对自己负责的省份，其权力的来源、制约都是完全符合现代文明法治社会的要求，也即真正自治的民选地方政府。
美国建国时依靠两条腿，一条是给土地以精确测量的测量员，一条是给土地确立权属的律师。一个没有在土地上行走自由的人、一个行走而没有在土地上自由停下来的人，都只能是奴隶。美国宪法第三条修正案特别规定士兵无论是战时还是和平时期，均不能入住公民住宅。宣告住宅权无论怎样获得，不管是买卖、租赁或继承得来，私产都是神圣不可侵犯的。这个具有良性增长的立法真正使美国成为现代文明法治国家。
地产文明狭义可指构建住宅，就是所谓家的建立。家的本质即住宅权，是人类文明存在的基础，是绝对的私人权利。而私人权利之间如果不能通约，那么私人权利就将毫无意义。换句话说，如果住宅权不是建立在土地私有权之上，就等于没有。好比一个家而没有人居住，这个家就是个变相的无主地。私有财产权的祖宗就是土地不动产所有权，失去了这个基础，一切动产文明和人类智慧财产都将皮之不存毛将焉附！土地这个客体的自由也是人类主体的自由，人类的文明就是主体和客体双重自由，地产文明是实现人类主体自由和客体自由的最好表现方式。
联系到本案，林樟旺们连修一条联络两村的乡间小道，都需要报政府审批，这反映了中国农民的悲哀与无奈，连自己脚下的这片世代居住的领地的所有权都不拥有，还谈何私有财产权。试想，如果是在一个土地私有化的国家里，还会出现这样荒唐的案件吗？美国的像“林樟旺”这样的农民会因为在自家和邻村之间自费铺路而被捕入狱吗？回答显然是“NO”。所以，中国社会的土地私有化进程势不宜迟，必须及早进行，否则，广大农民就不可能真正成为自己土地上的主人，当然，也就更不可能成为国家的主人。
结论部分
综上所述，本案中，两村之间修路占地本身就是合理利用和使用土地，是有效实现土地农用价值提升的合理开发行动。而且，林樟旺等人所修建的机耕路，是姚坑村一百多村民苦盼已久、望眼欲穿的生存、发展、希望、致富之路，其行为绝非《刑法》、《土地管理法》和《森林法》所禁止的非法侵占农用地、改变土地用途、毁坏森林资源的危害社会的犯罪行为。从法律角度讲，本案最多只存在农村普遍发生的程序瑕疵和补办手续问题，林樟旺等人根本不涉及犯罪；从道德、利益的角度讲，修路是一种行善积德、互惠互利的善举；从国家政策角度来讲，林樟旺等人的所作所为恰恰是为村民解难，为政府分忧。
本辩护人希望法庭充分正视本案存在的这些实际问题，切莫草率地将一个无辜的人定罪量刑。否则，昨天的受害者是孙大午、佘祥林们；今天的受害者就是林樟法们；明天的受害者也许就可能是在座中的任何一个；将来的受害者，可能会是我们子孙后代中的任何人。我们的法律不应该成为制造苦难的工具！历史经验告诉我们，司法冤狱会导致社会中最大的不公！因为它伤害的是法治正义的根本原则。
基于上述理由，辩护人认为，公诉人对被告的指控不是在哪一个环节有缺陷，而是从头至尾都缺乏充分的事实依据、明确的法律依据和确凿的证据支持。故在本案之中，辩护人无论是从法条上分析，还是从法理上论证，得出的结论都是：被告人无罪！
鉴于本案引起了国内外的广泛关注，我们希望龙泉法院的法官们能秉公执法，以人为本，维护民权，体恤小民的疾苦，力戒司法的武断。希望这个由当地森林公安导演的司法荒诞剧到法院时能够嘎然而止，成为一出柳暗花明的喜剧，而不是继续发展为一个令所有善良之人心酸落泪的司法悲剧。谢谢！拜托了，为了我们多灾多难、饱受欺凌、弱势无助的农村父老乡亲，为了我们的衣食父母，为了捍卫道义良知和法律尊严！
在此，我想援引毕生推崇法治的哲学家康德的一句名言：头顶是璀璨星空、心中有道德法庭。希望合议庭能够对本案进行人性道德上的法治评判，而不仅仅局限在法律条文本身的机械适用，以使得地处穷乡僻壤的姚坑村民和黄塔村民能够重新沐浴在法治文明的阳光普照之下。同时，弘扬法治之包容与博爱之人道精神，使之在龙泉的法庭之上，像天下闻名的龙泉宝剑那样乾坤朗朗，光芒万丈。
最后，真诚希望龙泉的法官大人能够本着大慈大悲的菩萨之心，秉承“公平与正义”的法治精神，遵循刑法“无罪推定”和“罪刑法定”之原则，柄仗莫邪、干将之剑，挥斥利剑斩断套在林樟旺等四位无辜公民身上的“莫须有”之“镣铐铁链”，使他们恢复人身自由、重返社会、造福桑梓，成为奉公守法、厚德载物、自强不息的模范公民。现在，敦请法庭立即依法宣布林樟旺等四被告人无罪！并当庭予以释放。毕竟，迟到的正义总比非正义要强似百倍！最后，我想用下面两句话来作为本文辩护内容的和谐总结：安得法律化春风，遍沐民间共太平。
谢谢！
林樟旺一审辩护人：北京市京鼎律师事务所律师 张星水
本文后记
本文中的部分观点得益于与东海一枭、程瑞华、王怡、阎雨、胡星斗、周鸿陵、杜兆勇、许志永、孙大午、茅于轼、杜光、黎鸣、蔡德诚、李柏光、张祖桦、高智晟、陈冰、杨兴录、王建军、陈小平、李建强、高战、李健、滕彪、杨支柱、阿墨、千岁兰、刘怀昭、王德邦、范亚峰、吴勤学、朱学渊、古川、明亮、陈港、张大军、温克坚、昝爱宗、郑俊伟、熊伟、黄开堂、贺雄飞、吴东发、卜思达、杨天水、唐荆陵等学长和同仁的交流与切磋，特此向上述诸位友人对于本案所发表的真知灼见和所作出的卓越贡献一并表示最诚挚的感谢。
张星水
2005年9月13日初稿即兴发言于浙江龙泉法院
2005年9月23日整理修改于北京西郊魏公村
附件（一）
证 据 清 单
一、证人证言
（一）京鼎律师事务所调查笔录
1、林爱华证言
2、潘金平证言
（二）、金元村村委会的证明和遂昌县龙洋乡政府的证明
二、书证
(一)各项法律、法规、规章、政策等文件
1、龙泉市政府文件《龙泉市乡村康庄工程实施意见》龙政发【2004】22号。
2、《浙江省乡村康庄工程建设管理若干规定》。
3、浙江省山区县乡公路建设管理办法（试行）【1997】182号。
4、全国土地分类。
5、关于实施乡村康庄工程的意见。
6、浙江省农村通村公路改造工程管理实施细则。
7、浙江省林业局文件（浙林资【2002】24号）转发国家林业局关于直接为林业生产服务工程设施占用林地问题复函的通知。
8、浙江省林地管理办法
(二)一组机耕路现场照片
三、当事人交纳审批费和行政罚款凭据
（一）、机耕路遂昌段办理手续费用凭据
（二）、征用林地待处理押金（6万元）收据
附件（二）
北京首届林樟旺案学术研讨会（内容：详见光盘，摄像：CCTV）
首届林樟旺案研讨会出席会议的嘉宾与记者名单（按签到时间为序）（地点：北京三味书屋）:
吴飞（《新闻周刊》记者）
古川（博客中国专栏主编）
李大白（诗词家、企业家、社会活动家）
李柏光（法学博士、著名人权活动家、维权斗士）
高战（中国经济体制改革杂志社资深记者、作家）
王雨墨（中国仁学筹委会主任、网络名家、又名阿墨）
千岁兰（女诗人、网络评论家）
王德邦（清华志清中学校长、学者、屠龙斋斋主）
阎雨（北大国际企业管理研究院院长、研究员）
武凤琴（女记者）
张祖桦（中国宪政研究专家、著名公共知识分子）
熊伟（《法制早报》记者）
卜思达（《国际商报》主编助理、记者）
林碧琦（《法制早报》记者）
李亚年（中央电视台新闻评论部）
何异君（《环球导报》记者）
李杨柳（《经济日报》新闻发展中心）
刘荻（资深网友）
李海（自由撰稿人）
贺雄飞（著名出版家、作家）
郭晓华（博爱天使）
刘舒慧（北京新时代致公教育研究院资源部部长、社会活动家）
王绪宏（北京新时代致公教育研究院行政主管）
黄开堂（记者、维权人士）
高智晟（北京智晟律师事务所主任）
王焕申（石家庄开天律师事务所律师）
关澜（维权人士）
杜光（中央党校资深教授、著名学者）
蔡德诚（原《科技导报》主编、学者）
杨支柱（中国青年政治学院教授、宪政学专家）
滕彪（中国政法大学讲师、法学博士）
黎鸣（著名学者和公共知识分子）
吴勤学（经济学博士、北京联合大学教授、中国对外投资贸易论坛理事长）
黄辉（北京智库文化传媒中心）
周鸿陵（北京新时代致公教育研究院院长、公民社会转型论坛主席）
胡星斗（北京理工大学教授、中国问题学创始人）
张星水（北京京鼎律师事务所主任、阳光宪政研究中心秘书长、公民社会转型论坛轮值主席）
余樟法（网名东海一枭、南宁震旦文化艺术研究院院长、著名网络公共知识分子）
杜兆勇（北京京鼎律师事务所顾问、中国对外投资贸易论坛副理事长、公民社会转型论坛轮值主席）
王建军（北京新时代致公教育研究院理事长、公民社会转型论坛轮值主席）
包遵信（资深学者、著名宪政活动家）
张大军（天涯版主、资深网络专家）
刘怀昭（《星岛日报》记者、公益活动家、北京市京鼎律师事务所顾问）
尹筱青（律师、北京市京鼎律师事务所）
李文慧（北京天策人学研究所研究者）
彭玫瑰（北京天策人学研究所研究者）
蒋友泉（新华社记者）
杨建华（资深记者）
务名杨（《北京娱乐信报》记者）
吴东发（康福国际教育文化中心执行理事）
王渭（野草诗社秘书长）
王海绅（《北京娱乐信报》记者）
王华绅（石家庄律师）
程瑞华（浙江遂昌公民、商界人士、民间义士）
梅善旺（浙江龙泉公民）
詹效河（社会学者）
余建英（浙江遂昌公民）
注：另有主办方工作人员若干人未列名。
